A Lei 5.172/1966 trata-se do Código Tributário Nacional. Possui normas gerais de direito Tributário aplicável também aos Municípios.
O Art. 114 do citado Código explica fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei necessária e suficiente à sua ocorrência.
A obrigação principal pode ser lançada como crédito em impostos e taxas istrativas, dentre outros, capazes de constituir receita dos municípios. Não pagas, poderão ser constituídas em dívida ativa. (Cada município tem seu código tributário, que diferenciam pouco um do outro, visto terem que seguir as regras gerais do CTN – Código Tributário Nacional).
Os códigos tributários Municipais, em sua maioria das vezes definem que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida como necessária a suficiente para justificar o lançamento e a cobrança de cada um dos tributos de competência do Município”.
Porém, conforme ampla jurisprudência em nossos tribunais, a exigibilidade pode ser afastada mediante apresentação de provas que demonstre não ter sido criado o fato gerador (por exemplo, o cidadão ou empresa não ter exercido atividade que justifique lançamento de ISS).
Isso porque, repito, o lançamento e a cobrança, mesmo que presumível, tem que estar justificada pelo fato gerador. Comprovado que o fato gerador não existiu, não há que se falar em cobrança.
Nesse sentido, tem decidido o TJMG:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TLLF). DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Cabe ao contribuinte autônomo a obrigação de atualizar a sua inscrição no cadastro municipal, providenciando a baixa dos registros no caso de encerramento de suas atividades naquele município. Contudo, a presunção relativa de veracidade do débito pode ser afastada na hipótese de efetiva comprovação da inexistência do fato gerador do tributo cobrado. (TJMG – Remessa Necessária-Cv 1.0000.20.576838-5/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/0021, publicação da súmula em 09/02/2021)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES – NÃO COMPROVAÇÃO – COBRANÇA MANTIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO. – É obrigação do contribuinte, devidamente cadastrado no Município de Contagem como prestador autônomo de serviços, requerer a baixa da inscrição, em decorrência do encerramento das atividades, ônus do qual não se desincumbiu o autor.- Encontrando-se ativa a inscrição do prestador de serviços à época do fato gerador, a legitimidade da cobrança de ISSQN perpetrada pelo ente municipal só poderia ser afastado diante da apresentação de provas concretas e indubitáveis acerca da ausência de prestação dos serviços. – Ausente a comprovação da inexistência do fato gerador do imposto cobrado, resta mantida a certeza e a liquidez da CDA, sendo imperiosa a manutenção da sentença que rejeitou os embargos à execução. – Nos termos do art. 85, §11, do NC, ao julgar o recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários advocatícios anteriormente fixados, observados o trabalho adicional realizado em grau recursal e os requisitos previstos no seu §2º. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.16.032008-1/002, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/04/2020, publicação da súmula em 28/04/2020)
Em matéria tributária, durante muito tempo, itiu-se a ideia de que o ônus da prova caberia integralmente ao contribuinte. Segundo sco Tesauro (1987, p. 304), citado na obra de BONILHA (1997, p. 74):
“Por longo tempo, a jurisprudência atribuiu o ônus da prova ao recorrente, com motivações diversas e contraditórias: por exemplo, partia-se da premissa de que o ônus da prova incumbiria sempre ao autor, ora se afirmava que o autor agiria pelo lançamento negativo do débito do imposto; evocava-se, enfim, a presunção de legitimidade do ato istrativo.”
Segundo o Art. 204 do CTN (Código Tributário Nacional) a dívida inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, porém, pode ser ilidida mediante apresentação de prova inequívoca da não incidência do fato gerador.
O Parágrafo único do Art. 156 do CTN regra que “a lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição…”
Visando regulamentar tal dispositivo, a maioria dos municípios tratam de outras modalidades de extinção do crédito tributário, sendo a decisão istrativa apta a declarar irregularidade da constituição. É preciso análise de cada código municipal, para verificação de cada caso.
Mas em todos casos, procure sempre um advogado de sua confiança.
Gustavo Pereira Andrade
Advogado e Procurador Geral do município de Juruaia
Pós graduado em Direito istrativo e Gestão Pública.
